Essa foi uma pergunta feita por um amigo recentemente e a resposta eu decidi compartilhar aqui no blog.
Em que pese possa ser um assunto já dominado por quem vive no mundo jurídico, o divórcio, e principalmente a partilha de bens, levantam muitas dúvidas e geram curiosidade, até mesmo por quem não está passando pelo processo, já que é uma realidade em nosso cotidiano.
Para responder à pergunta título dessa publicação, inicialmente é importante apresentar alguns conceitos GERAIS quanto aos regimes de bens encontrados na legislação civil brasileira.
Regime de bens que é o conjunto de regras referentes a proteção do patrimônio dos cônjuges, que devem ser observadas durante o casamento ou com o seu fim.
No direito brasileiro, os três tipos de regimes de bens mais utilizados (e não únicos) são:
Regime de comunhão parcial de bens: todos os bens adquiridos durante o casamento, passam a ser patrimônio único dos cônjuges. As principais exceções estão no art. 1.659 do Código Civil.
Regime de comunhão universal: os bens adquiridos antes e durante o casamento passam a ser patrimônio único dos cônjuges. As dívidas também passam a ser de ambos, viu?! As principais exceções desse regime estão no art. 1.668 do Código Civil.
Regime de separação total de bens: os bens adquiridos antes ou depois do casamento, continuam sendo propriedade particular de cada cônjuge.
Pois bem!
Como é de conhecimento, o FGTS (Fundo de garantia por tempo de serviço) é o depósito mensal realizado pelo empregador, correspondente à 8% do salário do empregado.
A sua totalidade pode ser levantada pelo empregado, em caso de demissão sem justa causa, ou em outros momentos definidos na Lei 8.036/90, como por exemplo, para aquisição de casa própria.
Na ocorrência de divórcio, no regime de separação total de bens, por óbvio, não há partilha do FGTS, visto que nenhum bem dos cônjuges se comunicam, em qualquer momento.
No entanto, há alguns anos, muito foi discutido acerca da partilha do fundo, nos regimes de comunhão parcial e universal.
O principal argumento por parte da doutrina e do Judiciário para a impossibilidade de partilha era de que os depósitos do FGTS seriam um direito personalíssimo, ou seja, proveniente do trabalho pessoal de cada cônjuge.
Como mencionado mais acima, os regimes de comunhão universal e parcial, possuem algumas exceções de casos em que os bens dos cônjuges não são partilháveis, e uma dessas exceções é justamente a vantagem financeira obtida por meio do trabalho pessoal (artigos 1.659, VI e 1.668, V do Código Civil).
A ideia defendia era de que, se com os valores provenientes do FGTS, depositados e sacados na constância do casamento, fossem adquiridos, por exemplo, imóveis ou o dinheiro fosse investido de alguma forma, poderiam integrar a partilha em caso de divórcio. No entanto, tratando-se de mera quantia ainda depositada, restava incabível ser objeto de partilha, tendo em vista o caráter pessoal do fundo.
Após divergências, o Superior Tribunal de Justiça acabou por sedimentar entendimento em sentido contrário.
A crítica foi de que, excluir da partilha, os lucros do trabalho, recebidos ou pleiteados durante o casamento, desvirtuaria a própria ESSÊNCIA dos regimes de comunhão.
Sustentou-se que nos regimes de comunhão parcial e universal, os bens dos cônjuges formariam um conglomerado comum, privilegiando a junção do empenho do casal na composição do matrimônio, seja o empenho por meio de trabalho (com a contribuição financeira), ou apenas pela dedicação ao casamento (exercendo os deveres de cônjuge, cuidando da casa, dos filhos, etc).
No Recurso Especial nº 1.399.199 – RS, o Ministro Luis Felipe Salomão, em seu voto, defendendo a possibilidade de incluir o FGTS na partilha, nos casos de divórcio para os regimes de comunhão, concluiu que há “o reconhecimento da incomunicabilidade daquela rubrica apenas quando percebidos os valores em momento anterior ou posterior ao casamento. Na constância da sociedade os proventos reforçam o patrimônio comum e o que deles advier, ou mesmo considerados em espécie, devendo ser divididos em eventual partilha de bens.”
O Ministro ainda citou Maria Berenice Dias (conhecida doutrinadora do Direito de Família), apresentando dois exemplos de “injustiça”, no caso da não inclusão de proventos do trabalho na partilha de bens, os quais considero importante mencionar.
O primeiro exemplo é o caso em que um dos cônjuges, com os proventos de seu trabalho, adquire bens para o lar, enquanto o outro apenas acumula reservas.
O segundo é de quando apenas um dos cônjuges é empregado, enquanto o outro se dedica às atividades domésticas, ou seja, não recebe qualquer contraprestação de natureza trabalhista (o que até certo tempo era prevalente, com a esposa cuidando da casa e dos filhos, enquanto o marido trabalha).
Analisando as duas hipóteses, para este redator, realmente parece um tanto injusto, em eventual divórcio e partilha, não incluir os lucros do trabalho. Me parece claro que um dos cônjuges sairá no prejuízo!
No entanto, será que em todos os matrimônios haveria essa desproporcionalidade em caso de divórcio? Entendo que o ideal talvez fosse analisar o caso concreto...
De todo modo, restou entendido pelo STJ, que os ganhos recebidos pelo trabalho de um cônjuge, durante o casamento, fazem parte do patrimônio comum e em caso de divórcio, devem ser partilhados, tendo em vista a sociedade de fato que é construída, representada pelo esforço comum de ambos, mesmo que a contribuição de um deles não tenha sido financeira.
Portanto, os valores do FGTS, de depósitos realizados no período do casamento em favor de qualquer dos cônjuges, devem ser partilhados em caso de divórcio!
O valor só será partilhado, na ocorrência de algumas das hipóteses para saque definidas na Lei 8.036/90.
Nesse sentido, a Caixa Econômica Federal, deve ser informada, para que reserve a quantia a ser recebida pelo cônjuge
E você, sabia que o FGTS deve ser partilhado em caso de divórcio? Qual a sua opinião?
