Startups: O que são ações fantasma?

Tema relativamente novo, as "Ações Fantasma" (ou mais propriamente conhecidas como Phantom Shares), são uma modalidade de benefício ofertado aos colaboradores de uma determinada empresa. Mas porque isso poderia ser uma ameaça?

‍Na tentativa de atrair talentos, ou mantê-los, as empresas têm reinventado formas de criar benefícios, e por conseguinte, aumentar a produtividade e qualidade de entrega dos seus colaboradores.

‍No mundo das Startup, isso além de ser mais comum, as vezes é a única forma de reter pessoas com determinado nível de competência, sem que seja necessário (em um primeiro momento) "pagar" seu valor de mercado.

‍Ações pontuais, promoções, prêmios, bônus, participação nos lucros e participação na sociedade são alguns exemplos, mas o que tem chamado atenção nesses últimos anos são as Phantom Shares.

‍E não fique espantado se eu te disser que a diferença básica entre uma ação normal e uma fantasma, é que essa última não existe.

‍Então como elas funcionam?

‍Existe muita confusão ainda sobre o tema, e algumas explicações que você pode encontrar, irão misturar as Phantom Shares com ações concedidas por meio de Vesting, enquanto outros dirão que elas são utilizadas por empresas que não possuem ações comercializadas na bolsa de valores.

‍Mas a verdade é que elas não se confundem com a primeira hipótese, e nada impede que elas sejam utilizadas por aquelas empresas de capital aberto.

‍Por ser algo que não existe previsão legal, a forma que elas se comportam é fluida, e o plano que as empresas criam para sua concessão pode ser bem diversificado, mas uma coisa é certa: o valor de uma ação fantasma corresponde ao valor de uma ação real, no momento de sua concessão, e pode ou não seguir a mesma flutuação, a depender do plano.

‍I. BENEFÍCIOS

‍Independente do tipo de Startup que as utilizar, os principais benefícios dependerão dos planos criados pela empresa, mas alguns podem ser elencados como aplicáveis a todos os casos:

1. Pode ser utilizada, inclusive, por sociedades simples ou limitadas;
2. Por não serem reais, essas ações não dispersam o capital social;
3. Sua remuneração está atrelada aos resultados, o que incentiva uma melhora de performance por parte dos colaboradores;
4. Só irão impactar diretamente no caixa da empresa se o detentor quiser sair.

‍Esse último ponto é muito importante, porque essa é a maior diferença entre uma Phantom Share e uma política de Participação nos Lucros e Resultados (PLR), uma vez que, essa última, quando o colaborador deixa os quadros da empresa, ele só possui direito de receber o proporcional ao período trabalhado.

A ameaça aqui reside no fato do colaborador não entrar na justiça do trabalho, mas na cível, para requerer o reconhecimento de uma sociedade de fato, ainda que ela não existe "no direito".

‍II. DESVANTAGENS

‍Por ser algo novo, algumas desvantagens ainda não são conhecidas, inclusive pelo fato de que só existem (basicamente) dois julgados sobre o assunto até agora, sendo ambos do TRT-2 (1) e (2).

1. Contabilmente elas não podem se enquadrar como PLR, uma vez que não passaram pelos requisitos necessários para sua constituição, e se diferenciam dessas em diversos aspectos;
2. Elas não são caracterizadas como dividendos, haja vista que não existem, e portanto, serão tributadas no IRPF do seu detentor;
3. Existe a possibilidade de serem confundidas como uma simulação para pagamento de salário, e integrarem sua base de cálculo em eventual lide trabalhista.

‍Um último ponto que não chega a ser uma desvantagem, mas um alerta, é quanto as empresas de capital aberto que queiram instaurar planos de Phantom Shares: Fiquem atentos às Instruções Normativas da CVM e aos Pronunciamentos Técnicos do CPC para "Remuneração/Pagamentos baseados em Ações".

‍Mas o risco trabalhista "sempre existe", então não pode ser essa a ameaça, correto?

‍Correto! E a ameaça aqui reside no fato do colaborador não entrar na justiça do trabalho, mas na cível, para requerer o reconhecimento de uma sociedade de fato, ainda que ela não existe "no direito".

‍Considerando o dirigismo estatal presente na modulação dos contratos (primordialmente acerca da autonomia da vontade das partes), a estipulação de Phantom Shares poderia ser desconsiderada, para obrigar que a sociedade integre, com todos os direitos, aquele percentual cedido ao colaborador.

‍Principalmente em se tratando de uma Sociedade Ltda, onde não há possibilidade de obtenção de quotas sem direito a voto, as Phantom Share poderiam ser consideradas nulas de pleno direito, sob o fundamento de que foram ofertadas com o objetivo precípuo de fraudar lei imperativa (art. 166, inciso VI do Código Civil).

‍Concluindo: Além da questão trabalhista, existe uma Ameaça Fantasma que pode ou não surgir em detrimento dessa modalidade nos próximos episódios!

‍May the Fourth be with you!