O ICMS-DIFAL (“Diferença de Alíquota”) é um mecanismo tributário fundamental no equilíbrio da carga tributária e na arrecadação dos estados nas operações interestaduais envolvendo comércio, indústria e consumo. Criado pela Emenda Constitucional n. 87/2015, o ICMS-DIFAL visou pôr fim à guerra fiscal, especialmente no setor de e-commerce.
O Cálculo e a Regulamentação Inicial: O cálculo do ICMS-DIFAL baseia-se na diferença entre a alíquota do ICMS na operação interestadual e a do ICMS interno do Estado de destino. Inicialmente, foi regulamentado apenas pelo Convênio CONFAZ n. 93/2015, servindo de base legal para a cobrança em vários Estados.
“Mudança” de Cenário em 2022: No entanto, uma “mudança” ocorreu no início de 2021. O Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Tema 1093 (RE 128019) e ADI 5.469/DF, determinou que o ICMS-DIFAL só poderia ser cobrado quando fosse regulamentado por Lei Complementar.
Adicionalmente, o STF decidiu que apenas empresas com ações ajuizadas antes do seu julgamento poderiam ser beneficiadas pela restituição dos valores recolhidos indevidamente. As demais empresas deveriam continuar pagando o ICMS-DIFAL até 31 de dezembro de 2021.
A Lei Complementar n. 190/2022: O Congresso Nacional, seguindo a orientação do STF, aprovou o Projeto de Lei Complementar (PLP) n. 32/2021, que somente foi sancionado e publicado como Lei Complementar n. 190 em 04/01/2022.
A Lei Complementar n. 190/2022 regulamentou que o ICMS-DIFAL somente poderia ser cobrado a partir de 05/04/2022, conforme seu artigo 3º (90 dias após a publicação da lei complementar).
Novas Discussões e Decisão do STF: Neste contexto, surgiram questionamentos sobre a aplicabilidade da Lei Complementar n. 190/2022 em relação aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal da Constituição.
Como a Lei Complementar n. 190/2022 somente foi publicada em 2022, foi questionado no STF se poderia cobrar o ICMS-DIFAL ainda em 2022 (princípio da anterioridade anual - art. 150, III, “b” da Constituição) e/ou somente após os 90 noventa dias (princípio da anterioridade nonagesimal - art. 150, III, “c” da Constituição).
O STF concluiu que a Lei Complementar n. 190/2022 não criou nem aumentou o ICMS, mas apenas estabeleceu novas regras de repartição e arrecadação. Portanto, não seria aplicável a regra da cobrança de tributos no ano seguinte e/ou após noventa dias. Na mesma decisão, o STF ressaltou que deveria ser respeitado o período de 90 dias estabelecido no art. 3º da Lei Complementar n. 190/22. Assim, somente poderia ser cobrado o ICMS-DIFAL em 05/04/2022.
Na mesma decisão, o STF ressaltou que deveria ser respeitado o período de 90 dias estabelecido no art. 3º da Lei Complementar n. 190/22. Assim, somente poderia ser cobrado o ICMS-DIFAL em 05/04/2022.
Queimada de largada: diversos Estados cobraram ICMS-DIFAL antes do prazo de 05/2022. De forma ilegal, diversos Estados iniciaram a cobrança do ICMS-DIFAL antes do prazo de 90 dias estipulado, ou seja, antes de 05/04/2022.
Os contribuintes que pagaram o ICMS-DIFAL de 01/01/2022 até 05/04/2022 e que não tenham utilizado o crédito de ICMS-DIFAL têm a oportunidade de solicitar a restituição desses valores. Esta situação representa uma janela importante para as empresas recuperarem recursos financeiros em um período econômico desafiador.
