A divergência entre a tributação das atividades de farmácias de manipulação ser sujeita ao ICMS ou ISS é antiga, e tem suas raízes desde a Constituição Federal de 1946.
Em razão dessa divergência, existe uma relação conflituosa entre os Estados e os Municípios, especificamente para quem recolher o tributo referente a atividade de manipulação de produtos magistrais.
Mesmo diante dessa divergência, o Estado do Espírito Santo já manifestou que a atividade de comércio de produtos manipulados tem a incidência de ISS, conforme Parecer Normativo n. 001/2015 da SEFAZ/ES.
Por outro lado, os Estados do Rio Grande do Sul e Rio de Janeiro entendem que a atividade de manipulação de medicamentos deveria incidir o ICMS.
Em razão da controvérsia, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu em 05 de agosto de 2020 que incide o ISS nas operações envolvendo o preparo e o fornecimento de medicamentos encomendados (Recurso Extraordinário (RE) nº 605.552 - Tema 379).
O voto do Ministro Relator Dias Toffoli reconheceu que a discussão objetiva identificar “se o preparo, a manipulação e o fornecimento de medicamento sob encomenda por farmácias de manipulação está compreendido no âmbito da incidência do ICMS ou do ISS”.
Após traçar um panorama histórico de criação e alteração dos dois impostos desde a Emenda Constitucional 18/65, o Ministro menciona que como regra geral, “nas chamadas operações mistas, o ICMS incidirá sobre o valor total da operação somente nas hipóteses em que o serviço não esteja compreendido na competência municipal, isto é, naqueles casos em que o serviço não está elencado no rol da lei complementar”.
Assim, o STF decidiu que a manipulação de medicamentos possui caráter preponderante de prestação de serviços sujeita ao ISS, pois, além da prescrição ser realizada por profissionais habilitados, na maioria das vezes é originária de encomendas personalizadas, com formas específicas para cada consumidor.
Logo, o ponto principal da decisão, é que somente os medicamentos sob encomenda conforme receita apresentada pelo consumidor estão sujeitos ao ISS, conforme item 4.07 da lista anexa à Lei Complementar n. 116/2003.
Um ponto de atenção é que a decisão do STF especificou a existência de operações mistas pelas farmácia de manipulação, ocorrendo a incidência de ICMS sobre a venda de medicamentos de prateleira, ou seja, aqueles produzidos para atender uma pluralidade de usuários.
Neste caso, as farmácias de manipulação precisam ter atenção aos produtos que são comercializados nas prateleiras (ainda que manipulados pela própria farmácia), pois deverão ser tributados pelo ICMS e não mais pelo ISS.
Apesar da decisão do STF resolver a dúvida de qual tributo recolher nas operações com farmácias de manipulação, por outro lado acabou criando alguns problemas de ordem prática para as empresas do ramo.
O primeiro problema que trazemos é a necessidade de adequação dos sistemas de controle de estoque e emissão de notas fiscais para atender a tributação mista das operações (ISS e ICMS) com os produtos magistrais.
O segundo problema é a dificuldade de separação dos insumos que são destinados para produtos de prateleiras e para os produtos personalizados, visto que alguns Estados (como é o caso do Espírito Santo) exigem o pagamento do ICMS-DIFAL na compra de insumos utilizados nas fórmulas magistrais personalizadas.
*Elaboramos um artigo sobre a incidência do ICMS-DIFAL nas compras de insumos pelas farmácias de manipulação neste link
Neste caso, é necessário definir no ato da compra dos insumos a respectiva destinação, pois irá refletir no recolhimento do ICMS-DIFAL.
O terceiro problema, que é mais grave, são as futuras autuações fiscais para os contribuintes que recolheram o ICMS para a elaboração de fórmulas magistrais personalizadas e aqueles que recolheram o ISS para as fórmulas magistrais de prateleiras.
Para reduzir esse passivo, as empresas podem pedir a restituição dos valores pagos indevidamente. Contudo, não existe prazo para a devolução e para os casos que os pedidos administrativos forem indeferidos, será necessário ajuizar ação judicial.
Em outras palavras, não considera os valores a serem restituídos no fluxo de caixa da empresa.
De toda forma, as empresas do ramo devem ficar atentas a jurisprudência do STF com a fixação do Tema 379, em razão da repercussão geral produzida, ou seja, a aplicação é obrigatória a todos os processos objeto da controvérsia no Brasil.
Certamente os Estados e os Municípios ainda se manifestarão em relação a decisão do STF e é necessário se preparar as cenas dos próximos capítulos em relação a nova tributação dos produtos magistrais.
