O contexto empresarial atual é marcado por uma constante busca por crescimento e aprimoramento, o que frequentemente resulta em processos de fusões, aquisições, cisões de empresas, bem como aquisições de fundo de comércio ou estabelecimento comercial. Embora essas operações proporcionem oportunidades estratégicas e econômicas, também podem acarretar desafios, especialmente no âmbito tributário.
O Código Civil Brasileiro e a Lei 6.404/1976 definem fusão como a operação pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar sociedade nova. Na incorporação, uma ou mais sociedades são absorvidas por outra que lhes sucederá. Já a transformação independe de dissolução ou liquidação da sociedade e obedece aos preceitos reguladores da constituição e inscrição próprios do tipo em que vai converter-se.
Por sua vez, o Direito Civil considera fundo de comércio ou estabelecimento comercial todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária, sejam esses bens corpóreos, como máquinas e instalações, ou incorpóreos, como marca e clientela, por exemplo.
No que toca aos reflexos tributários dessas operações, o Código Nacional estabelece que a pessoa jurídica de direito privado que resultar de fusão, transformação ou incorporação de outra é responsável pelos tributos devidos até a data do ato pelas fusionadas, transformadas ou incorporadas.
Da mesma forma, a mera aquisição, a qualquer título, de um fundo de comércio ou de um estabelecimento comercial, industrial ou profissional com a continuidade da respectiva atividade, também transfere ao adquirente a responsabilidade de todos os tributos devidos pelo alienante. Essa transferência de responsabilidade pode ser integral, caso o alienante cesse a exploração da atividade, ou subsidiariamente, se este prosseguir com a exploração da mesma atividade ou inicie uma nova.
Portanto, em todos esses casos, a sucessão empresarial traz consigo alguns riscos fiscais, especialmente quando não há um planejamento tributário adequado ou a haja uma falta de cuidado na due diligence tributária. Para minimizar os impactos tributários decorrentes da sucessão empresarial, o planejamento prévio é fundamental.
As empresas sucessoras devem realizar uma due diligence detalhada para identificar possíveis contingências fiscais e garantir que todos os aspectos tributários estejam devidamente tratados antes da sucessão.
Importante também certificar-se de que a empresa sucedida aproveitou todos os créditos tributários a que tem direito antes da sucessão, bem como se poderá haver o aproveitamento de eventuais créditos remanescentes pela empresa sucessora. E, a depender do regime de tributação, a empresa pode considerar antecipar receitas ou adiar despesas para otimizar o resultado tributário em um determinado período.
Além disso, cada operação envolve peculiaridades que influenciam o resultado fiscal. Em uma fusão, por exemplo, a apuração do resultado contábil das empresas envolvidas é realizada de forma consolidada, podendo gerar economia tributária por eventual absorção de prejuízos fiscais da empresa sucedida. Por outro lado, em uma incorporação, a empresa incorporada precisará apurar seu resultado contábil até a data da operação para calcular o IRPJ e CSLL devidos, enquanto a incorporadora contabilizará os ativos e passivos recebidos e calcular esses tributos a partir da nova base.
Realizada a sucessão, os créditos tributários advindos de fatos posteriores passarão a ser de responsabilidade da empresa sucessora e qualquer lançamento em nome da empresa sucedida, já extinta, deve ser considerado nulo pelo fisco. A cobrança tributária equivocada só permanecerá válida se não for realizada a devida comunicação da aquisição, incorporação ou fusão aos órgãos públicos.
Isso porque, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) fixou entendimento no sentido de que é cabível o redirecionamento de execução fiscal em desfavor da empresa incorporadora para que ela responda por crédito tributário originado de fato gerador posterior à incorporação e ainda lançado em nome da sucedida, desde que a extinção sucedida em razão desse negócio jurídico não tenha sido informada ao fisco antes do surgimento da obrigação tributária em questão (Tema 1049 – REsp 1856403 e REsp 1848993).
Portanto, a contratação de um advogado é de extrema importância, seja para assessorar o planejamento tributário previamente à sucessão e evitar surpresas futuras, seja para defender os direitos das empresas em caso de eventual lançamento tributário em seu desfavor, após a sucessão.
