Após o importante julgamento da ADC 49, no qual o Supremo Tribunal Federal (STF) declarou que é inconstitucional cobrar ICMS nas transferências de bens entre estabelecimentos do mesmo titular, surgiram a Lei Complementar 204/2023 e o Convênio CONFAZ 178/2023, que tratam das transferências de créditos de ICMS entre estabelecimentos.
A Lei Complementar 204/2023 altera a Lei Complementar 87/1996 (Lei Kandir) para deixar claro que não há incidência de ICMS nas transferências de mercadorias entre diferentes estabelecimentos do mesmo contribuinte (em operações internas e interestaduais), mantendo assim os créditos correspondentes. A norma determina que a transferência dos créditos do ICMS seja obrigatória nas remessas interestaduais (conforme previsto no Convênio ICMS 178/2023) e opcional nas remessas internas.
O Convênio CONFAZ 178/2023, publicado em 01/12/2023, estabeleceu as bases de cálculo a serem adotadas nessas situações e tornou obrigatória a transferência dos créditos resultantes das operações anteriores às remessas interestaduais, com destaque do imposto correspondente. No entanto, há uma aparente falta de harmonização entre o conteúdo da LC 204/2023 e o Convênio CONFAZ nº 178/2023.
Suponha que uma empresa com sede em São Paulo compre matéria-prima de um fornecedor local e pague ICMS sobre essa compra. A empresa então usa essa matéria-prima para fabricar um produto. Agora, se a empresa decidir transferir parte do produto fabricado para um de seus estabelecimentos em Minas Gerais (uma remessa interestadual), tanto a Lei Complementar 204/2023 quanto o Convênio CONFAZ 178/2023 concordam que a transferência dos créditos de ICMS acumulados na compra da matéria-prima é obrigatória.
No entanto, a falta de alinhamento surge quando consideramos as remessas internas (ou seja, transferências dentro do mesmo estado). A Lei Complementar 204/2023 permite que a transferência de créditos seja opcional nessas situações. Mas o Convênio CONFAZ 178/2023 simplesmente estipula que a transferência dos créditos é obrigatória, do ICMS incidente nas operações e prestações anteriores.
Portanto, uma empresa que deseja transferir mercadorias de um estabelecimento para outro dentro do mesmo estado pode se encontrar em uma situação confusa. De acordo com a lei, eles têm a opção de transferir ou não os créditos de ICMS. Mas de acordo com o convênio, eles são obrigados a fazer a transferência de créditos.
Oportunamente, cabe esclarecer que o estado de São Paulo se manifestou por meio do Decreto nº 68.243/2023, o qual aplica taxativamente o Convênio nº178/2023, deixando a transferência do crédito como opcional nas remessas internas.
A aparente discrepância entre a Lei Complementar 204/2023 e o Convênio CONFAZ nº 178/2023 levanta questões complexas que podem ter implicações significativas para o contribuinte. No entanto, é atualmente estabelecido que, nas transações entre estados, não há cobrança de impostos, mas é obrigatória a transferência de créditos.
Dessa forma, para contornar essa evidente discrepância entre os dispositivos, caberá a observação aos decretos estaduais para avaliar as operações passíveis de incidência da transferência obrigatória do crédito do ICMS.
